Um dos elementos indispensáveis para constituição e manutenção de qualquer empresa é o capital social, que pode ser formado por bens móveis ou imóvel, ou mesmo por direitos. Para integralização de bens e/ou direitos no capital social, procede-se a transferência da titularidade destes em favor da pessoa jurídica destinatária.

Em regra, a transmissão de bem imóvel implica na incidência do ITBI (Imposto de Transmissão de Bens de Imóveis), que tem como sujeito ativo o Município onde está localizado o bem. Contudo, a Constituição Federal prevê a hipótese de imunidade tributária quando a transmissão de bens imóveis, são incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, desobrigando assim o contribuinte de fazer o recolhimento do ITBI.

Para que seja evocado o instituto na imunidade nestes casos, é necessário, primeiramente, identificar o objeto social e as atividades da empresa, eis que somente se beneficiam da imunidade tributária do ITBI aquelas empresas que não realizam, preponderantemente, a atividade de locação; compra e venda; ou ainda arrendamento dos imóveis adquiridos.

Coube ao Código Tributário Nacional (CTN) esclarecer o que se entende por ‘atividade preponderantemente imobiliária’, que é caracterizada quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição dos bens ou direitos, decorrer das mencionadas transações imobiliárias.

A incorporação dos bens imóveis ou direitos no capital social da empresa, trata-se, portanto, de “fato gerador condicional”, pois o nascimento da obrigação tributária (recolher o ITBI) está subordinado ao implemento da condição suspensiva prevista, qual seja, a verificação futura de que mais da metade da receita da empresa resultou das atividades imobiliárias referidas.

Ainda, algumas legislações municipais preveem a obrigatoriedade de apresentação de demonstrativo da receita operacional da empresa junto à fiscalização da Receita Municipal, sob pena de cobrança automática do referido imposto. Quanto a este ponto, parte da doutrina e alguns tribunais já decidiram pela inconstitucionalidade das disposições legais neste sentido, pois a obrigação acessória não se encontra indicada nem na Constituição Federal, nem no Código Tributário Nacional.

Repisa-se que, para afastar a imunidade do ITBI, o fisco municipal deve comprovar que a pessoa jurídica adquirente desenvolve atividade preponderantemente imobiliária, considerando o percentual estabelecido no §1º do art. 37 do CTN, de modo que não se poderia admitir o lançamento do imposto apenas em razão do descumprimento de obrigação acessória, como a não apresentação espontânea de documentos.

Assim, incorporar bens imóveis ao capital social da empresa, seja na fase de constituição desta, seja em momento posterior, pode mostrar-se interessante sob o ponto de vista fiscal, desde que observados os requisitos legais que asseguram a imunidade tributária do ITBI. Esta é uma das possibilidades de conjecturar organização societária e planejamento tributário, que pode ser extremamente benéfica não só para a empresa, como para seus sócios.

Por Elisandra Nunes - OAB/RS 107.162

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